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    刑事律師
    首席刑事律師-王平聚
    清華大學博士
    深圳大學市委黨校刑法教授
    深圳福田區第三屆政協委員
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  • 律師刑事業務的現狀與機遇

    時間:2022-12-06 18:48:29 瀏覽:
    導讀: 我(王平聚)一直從事刑事辯護這項工作。我認為刑辯律師作為一個群體,如果素質、業務素質、職業道德水平低于法律共同體的其他群體,哪怕有

    我(王平聚)一直從事刑事辯護這項工作。我認為刑辯律師作為一個群體,如果素質、業務素質、職業道德水平低于法律共同體的其他群體,哪怕有寥寥幾朵鮮花,肯定成不了景,只有百花齊放才是春。一個群體在總體素質上高于其他群體,才能獲得社會或者當事人認同,我們事業的前景才能更加廣闊。因此我覺得刑事辯護業務學習是更需要抱團的一個領域。因此在每一次的交流,我都希望把自己所學、所感、所悟給整理出來,而且每一次我都不會重復以往的課程與交流。為了今天能夠完成這次的課程,我今天題目的是——刑事辯護的現狀與機遇。這個題目可能是我自從開始業務交流至今所講的最大的課題,相對比較寬泛, 但是我想大家對于具體的業務技能技巧可能都會有不少學習,我們換一個視角,從全局上、從大的格局上看,我們刑事辯護事業應該怎么發展。

    一、刑事辯護現狀

    從實踐而言,刑事辯護律師權利得不到保障,這是目前大家工作中經常遇到的情況。比如說進法院要求安檢,這種情況在深圳龍崗區曾經引起過一個律師憤慨,直接拒絕出庭。當然他對于自身權利的這種抗爭,雖然這種精神值得敬佩,但是這種做法在律師權益的維護、當事人權益維護的職責上是否妥當,有待商榷。另外常見的就是會見權無法保障,分為兩種情況:一、基于會見資源有限,或者會見效率相對滯后、低效,導致律師會見耗時長。二、基于偵查機關濫用特殊案件職權,律師難以依法會見。

    另外最近在視頻上大家看到了律師庭審發言被打斷,這種打斷是否合理?最高人民法院、司法部也剛剛出臺了關于保障律師發言權利的規定。但是我們大家要注意到,但凡出現某種保障律師權利的規定,恰恰說明律師這種權益被侵犯的情況比較普遍。但是這種規定出臺,往往解決不了實際問題。對最高院而言,問題泛濫成風之后才作出相應的規定。它根本沒有對專門的問題做出具有立法意義的司法解釋指導意見。所以我們不能只看立法的指向,維權了我們就歡呼雀躍,而是要意識到這種具有普遍性的情況。

    前面談到了一些情況,在實踐中我們都可以能夠克服。但是刑辯有真正的三難,這里給大家列舉一下,大家可以根據自己的工作情況來考慮。

    (一)自身工作的困境

    1.無罪辯護難

    無罪辯護為什么難?這和我們國家的司法考核體制以及司法倫理有關。尤其是法官不能保持中立,法院沒有真正的核心地位,并且在公檢法機關以打擊犯罪為職責價值觀里,一個法官如果在辯護人沒有提出被告人無罪的情況下,卻向審委會提出被告人無罪,則公正性會受到質疑。即使辯護人提出無罪辯護意見,法官如果傾向于認同,也會被質疑。在職業倫理中,有時候法官為了自證清白,最好的方式是重罰。何況罪與非罪的問題,他們更不會輕易選擇無罪。

    2.排除非法證據難

    為什么排除非法證據會這么困難?非法證據排除規定出臺之后,相關文件出臺了不少,但在實踐中真正被排除的非法證據,寥若晨星。而且有的非法證據一審被排除之后,二審又被改過來了。有的非法證據排除,就是一組證據被排除了一個,指控都沒有變,并沒有解決案件的實體問題。這種情況下,非法證據排除的司法解釋和法律規定實際上被架空。

    如此密集地出臺非法證據排除規定,恰恰說明了最高司法機關和立法機關也認同,非法取證的情況比較普遍。如果是偶然現象,沒有必要用立法或司法解釋去指導。但是非法證據排除難的因素主要在于,人民法院作為審判機關,對確認偵查機關行為違法,承擔不了相應的壓力,其本身也不具有高于公安機關的權力。

    前段時間我辦理一個非法采礦案件,一名基層法院的副院長作為案件的承辦法官,該院集中審理了一批非法采礦案件。涉及到實體問題,在政法委會議匯報的時候,說到起訴的一部分犯罪事實是證據不足難以認定。當地公安局局長兼副市長,各地的配置基本都是這樣,立即跟他說:“你是說我們公安和檢察院都是傻子了?”當時這位副院長就無法回應。如果不用法律思維來談事,用權勢壓人,還談什么?

    在各地的職務配備上,原來公安局局長兼任政法委書記是普遍現象,后期雖然進行改革調整,不進市委常委,但副市長的職位還是要高于法院院長的。同時現在檢察機關反瀆權又回歸了,對法院的制約,甚至打壓的局面還是依然存在的。這個時候如果說讓法院排除地位高于他的公安機關調取的證據,排除地位強勢于他的檢察機關提出的證據是非法證據,他將面臨巨大的壓力,因此排除非法證據答案也是現行司法中無法逾越的障礙。

    3.申請證人出庭和調取證據難

    刑訴法學者陳瑞華教授提出過申請證人出庭難,是因為法官怕證人出庭之后耽誤時間等等原因。我們在司法實踐中,通過法官的交流判斷,法院不希望證人出庭,或者說法院不愿意主動調取證據的原因,是法官不愿意把自己置于兩難選擇的這種尷尬或者危險的困境。因為證人出庭一旦出現不同的證言,這個時候法官面臨兩項選擇,如果辯方申請出庭的證人做了不同證言,和控方的證據體系有沖突,此時法院如果選擇了辯方證言,會導致控方不滿,甚至非難,如果否定了出庭證人的證言,按照控方提供的書面證言定案,又會受到辯方以及被告人的非議和指責。這種狀況下如何選擇都會把自己陷入爭議,而且也增加錯案責任風險。倒不如干脆就按控方提供的書面證據做出判決。因為沒有其他證據選擇,完全可以根據證據裁判,至于證據的真實性不是法官的責任。因此法院明顯排斥和回避申請證人出庭。

    同樣律師調取證據之所以受到打壓,也是因為調取證人證言會導致法院處于兩難的境地,因此法院不會主動予以保護。同樣作為控方,他們指控職責以及他們提供的證據不希望被否認。這種狀況下,律師調取的證據將難以獲得法庭的采信,并且容易導致職業報復,我想上述三點是咱們在刑辯過程中真正的難處和困境。

    (二)社會對律師的評價導致的困境

    可是工作困境不僅有工作中所存在的問題,還在于整個社會對律師的評價。目前司法環境下對于律師總體評價是:當事人有意見,司法機關有成見,社會公眾有偏見,高層不待見。

    1.當事人有意見

    當事人有意見是支付了相應的報酬,往往辯護結果是敗多成少。通常刑辯律師成功率在概率上要低于民商事訴訟。民商訴訟從理論上它至少50%。如果辯護意見能夠被部分采納就是所謂的成功,這種計算方法是有點自娛自樂。從我們接手后對案件的判斷和辯護方案的設置,以及最終取得的結果分析。如果真的從接案時對案情的分析,最終結果是否達到或接近我們的預測辯護目標而言,刑辯律師的成功率很難超過50%。即使是極為謹慎的律師,也很難超過這個比例。單從比例上來看,當事人自然容易有意見。

    2.司法機關有成見

    現在為止有很多公權力機關的領導,甚至辦案人員,仍然認為他們是正義的化身。認為律師就是給司法機關搗亂的,這種成見大量存在于在中、基層司法機關及公安機關中。

    當然,省一級的檢察機關還是明顯不一樣。因為省一級的檢法機關不存在上級的直接量化考核,而且他們對全省的監督與管理,從工作崗位上、職責上、視野上,看到的局面更廣一些。但終究還是中、基層司法機關的人員比例、案件數量占絕大多數。

    3、社會公眾有偏見

    這種情況往往和有些律師言行不當有關系,大家現在看到很多熱點事件都有律師在后面惡炒、追熱點。而且一些惡俗案件反復轉載、描述,甚至意識不到自己有不當行為,仍然不斷的炒作宣傳,自然會讓自己的社會評價進一步受損。

    比如某些職務犯罪案件,老百姓都有些仇富仇官的心態,況且當事人未必本身沒有過錯,但社會公眾往往是對于罪與非罪,過錯與犯罪沒有明確區分的概念。如果當事人本身有過錯的,律師的這種炒作,反而會導致律師和當事人會更加被動。另外還與中國傳統文化有關,總認為刑事辯護律師是幫壞人說話的。

    4.高層不待見

    一些被媒體披露,影響社會公眾的案件,往往都是過度炒作。如果律師中規中矩辦案,不宣傳不炒作,高層看不到。恰恰是炒作的人,把刑事辯護律師群體給抹黑了。

    (三)其他法律共同體的困境

    我們談到律師不容易,工作受到阻礙,或者無法逾越的障礙,社會評價不好,但是哪個行業都不容易。最近公安機關的錯案追究已經全面爆發,基于掃黑除惡這種大的政策環境,把前幾年尋釁滋事非法拘禁作為民間糾紛處理的案件,現在都以玩忽職守、濫用職權,甚至保護傘,開始打壓。但是對于尺度如何把握比較困難,這里我們知道確實公安也不容易。從檢察機關而言,我們套用了一句古詩就是叫“隨時夢中驚坐起,我的案件判無罪”,一個無罪判決對于公訴人的職業前途是滅頂之災,以后在崗位上也不可能有任何前途,因為無罪判決對于公訴人來說是重大事故,但是有些案件訴與不訴,公訴人也無法決定,是由檢委會來決定。法官現在員額制了,他們獨立辦案有獨立審判職責,無獨立審判職權。以前一個案件怎么判需要庭長簽字才能簽發,因為庭長作為業務領導,對案件也要負責?,F在不需要庭長簽字,直接由分管領導做一個形式化的簽批,上會也不需要庭長簽批。這種狀況下,領導要求按照某種結論來定,某個方向來審,承辦人能不能保持獨立?能不能拒絕?如果不拒絕,責任最終還是承辦人承擔。因為所謂的終身負責制。員額制的改革有它的進步之處,但對于法官的這種壓力和風險也確實在提升。

    如果說刑事辯護業務真的多么困難,現在公檢法機關每年都有很多人投身于刑事辯護行業。如果在法院有個稍微合適一點的崗位讓大家過去,大家可能未必。證券律師、法律顧問、律師這些領域容易嗎?實際上據我了解,也是蘊含著巨大的風險和壓力。比如證券律師在出具法律意見的時候,所謂的一些“粉飾”、“美化”,如果嚴格追究起來,會不會形成涉嫌相關犯罪的風險。但如果堅持按照實事求是客觀反映,客戶還會選擇嗎?作為企業法律顧問,我當年之所以越來越不愿意辦理企業案件和民商案件的原因就在于,客戶總是居于一種強勢的心態?!澳阈枰嗌馘X?50萬?80萬?你把這事情給我搞定?!边@種狀況下,民商律師在協調溝通這些問題的過程中間,第一,涉嫌風險,第二,風險自己承擔之后就能勝訴嗎?未必。你找庭長,人家可能找副院長,你找副院長,人家可能找的是一把手。

    有時候刑事律師面臨的環境還好一點。我可以直白的說,刑事辯護律師對控審雙方都要適度的隱忍,不是怕他們有權力,而是怕他把你的當事人重判了,你告不了他。你告他判重了,他只會反駁說司法公正。因為他從司法倫理認為重判是一種光榮。但民商法官不一樣,尤其現在的紀檢監督情況下,如果有沖突,我就跟你較真。你如果損害我當事人利益了,我就會繼續維護我的權益。如果你真的是惡意損害,對不起,我真去投訴,如果有說不清問題,你肯定有責任。這個問題咱們就不展開了,就是說任何職業領域,尤其我們作為成年人都要知道,它要有風險、有壓力、有困難,但是不代表我們就不能從事這個行業。

    二、困境不是絕境,有困境必然有出路

    (一)困境的幾種情況

    1.制度困境

    司法不獨立,不權威

    任何一個國家的任何一項活動,如果裁判者不具有權威地位,這項活動沒法有序地進行下去。我們就從最簡單的足球上來說,如果一方隊員可以訓斥裁判,甚至可以處罰裁判,裁判怎么執法?球還怎么踢?因此,必須堅持審判的權威地位。但在目前的司法體制,對審判機關的懷疑以及權力制約,導致了整個訴訟處于沒有主心骨的狀態。

    (2)司法倫理價值觀的偏頗

    這種情況也是沒有辦法,短期內難以扭轉。

    2.自陷困境

    這些問題可能是我們交流的意義,和對我們以后的職業有價值有引導的部分。

    (1)形式主義的辯護

    我認為形式主義辯護者,是客戶狩獵者,他們給客戶不是雪中送炭,而是雪上加霜。

    (2)虛假宣傳

    任何一個行業都需要廣告,任何一個品牌都要維護,是不應該反對的。但是要遵循客觀真實性和表達的尺度,如果讓了解你的客戶都感覺明顯夸張,這將是一種負面效應。

    (3)說話沒有上限,做事沒有底線

    在執業過程中,有些律師我將他們歸納為“說話沒有上限,做事沒有底線”。這種情況不可能為律師行業創造良好環境,往往更容易陷入困境。我今年正好執業21年,在執業之初三兩年的時候,有些同行起步非???,我也非常羨慕。那個時候我騎著摩托車穿個夾克衫,帶頭盔,淋了一身雨,到公安局辦事,一看人家西裝革履,我感覺到那才像真正的律師,后來一打聽才知道證還沒拿到。

    拿到證之后,好像前兩年干得也不錯。但曇花一現,很快負面的各種問題都出來,慢慢的在這個行業里呆不下去。其實律師行業是對年輕人特別不公平,但對中老年人特別有利的一個行業,資歷人脈社會影響社會認同度都是熬出來的。沒有前五年的付出,其實后五年就比別人遲之前的五年,再往后五年又遲中間的五年,這是個規律,它的努力和收效是滯后的。如果當時不能隱忍,現在不努力,以后可能就沒有收獲,提前透支了以后可以享有資源。

    (4)辯點強詞奪理

    另外刑事辯護現在有一種很壞的風氣,有些律師經常提出一些可能自己都不能認同的觀點。別人提問還說別人不懂行。當事人花大價錢購買法律服務,不是請專業演員的。無論是客戶還是法官,對這個群體都非常排斥。

    (5)一些律師不具有基本業務技能

    有些同行不具有基本的業務技能,沒有認真的態度。對此我確實感覺到痛心。經常有年輕律師咨詢我、罪名和立案標準,如果我不回答,他說王律師你狂妄,我們尊重你,向你請教問題,對年輕人提出問題你不搭理。我只能沉住氣告訴他,你說這個問題我也要檢索,因為我不記法條,尤其最高院公安部規定的立案標準,包括法條,我一段時間不辦,真的記不住。解釋之后,他才表示那么我去檢索。

    我曾經辦理一起案件,開庭時一位同仁手邊沒有關于同案自首的法律規定,抄了我電腦里存的資料。抄完之后他發表了辯論意見,后來休庭了。二次開庭,到庭之后又重演了一遍,我條文沒帶,借你的抄一遍。如果先行摘抄,將會事半功倍,不提前準備,不利于自己的提升。有些年輕律師,如果請教或是咨詢案件,最起碼的尊重是“需要”,不能將他人當成助手。關于罪名、立案標準等問題可以親自查。

    向別人請教案件的時候,最好是做一個案情簡介?;景盖闋幾h焦點、適用法律都援引上,編輯好。向法官提交辯護詞的時候,最好把法條作為附件放在后面,方便閱讀。否則別人問一句你答一句,將占用很長時間。在很多方面都需要注意細節。一旦法官對你印象不好,人終究不是完全理性的,他可能就會有排斥心理。在排斥心理影響下,勝訴的可能性自然就會降低。我認為很多律師的行為是自陷困境,可以通過對自己行為的反思來調整。

    概括地說,制度困境法律以一己之力來解決,但不去自陷困境。

    (二)如何走出困境

    1.真誠守法的維護當事人合法權益

    (1)維護當事人合法權益是律師行業根基

    實際上我們從事一個行業,就要了解一個行業根基是什么。律師行業的根基是維護當事人合法權益,律師制度是現代世界各國一種普遍制度。法律如此設計,是為了通過律師和強勢公權力機關的對抗,從而維護公民個人的權利,保障公民的法律安全感。就像生病需要醫治一樣。如果沒有醫院,沒人敢生病。醫院可能治不好病,但它是一種安全保障。如果律師把每個客戶都當成獵物,把自己的利益最大化,如此一來,律師制度的設立是危害社會的。因此一定要明白律師制度的根基是什么。不是說你不追求名利,不想把自己利益最大化,而是你的利益是要有天花板,不能超出你給客戶所帶來的利益。如果你的收益屢屢高出你能夠提供的服務價值,是不長久的。實事求是說我很多案件,不愿意提高收費。還有很多案件我認為明顯沒有價值,也不愿意去接,建議找我學生來辦。原本一個一兩萬能夠解決的案件,找我可能高出很多,我也不愿意接。這個時候客戶至少明白,我是給他認真做成本分析。如果確實讓我去辦,我也告訴他我的工作成本、時間成本都比較高,收低了也不合適,另外價格我不愿意隨便亂變,變化大了,客戶對我誠信又產生了懷疑。我是根據案件可能花費的工作量和難度做一個量化區分,說明我最低的價格是多少,因為這個案件的特殊性我在何處需要加收一些等等。

    或者說盡管現在我們法律制度不允許風險代理。但是我在辦理案件過程中,如果我在整個案件寸功未建,在合同中約定事后退部分費用,可能好一點。我們一定要明白維護當事人的權益,是一個行業根基。我接觸過有一個年輕律師,客戶對他很滿意,案件涉及到合同詐騙,從偵查階段就開始介入,然后審查起訴階段、一審階段、二審階段換了幾波律師,我中間也介入過,也被換過,但他自始至終跟到底,每個環節收入費用對他來說也合適,他就是真誠,以當事人之利益為核心服務,不存在個人的利益,

    我原來在執業期間,所里一個合伙人法律素質極差,但對當事人權益維護至上,結果在客戶口中具有良好口碑,當然技術水平有些問題處理不了,他和同事一起商量,業務做得也很好。雖然不建議這樣,因為律師還是要有一定獨立的品格,但是以當事人利益為核心,對我們今后事業的發展比我們想象的要重要得多。

    (2)不能違反法律規定

    其實關于律師豁免權的問題,前段時間我也專門發了一篇文章,豁免權是一個重要的權限,但不能過度強調,尤其是不能超出法律范圍。

    首先從正常的犯罪構成為主的問題上來分析,如果說豁免權更多的在于不披露,但是犯罪行為不能做,更不能在明知的情況下仍然去做,這就對犯罪行為的延續有了支持和助力作用,而不僅僅是辯護。因為國家是不會設立一種制度,來保護破壞法律的制度。因此說辯護律師有多大的特權是不合適的,法官也有特權,公安有特權,如此,法律人就把整個法律壟斷了。我想對于律師豁免權要正確解讀,理性對待。

    (3)切實維護當事人,而不是形式上

    真誠為當事人合法權益服務,有可能得不到當事人的理解,大家一定要知道。但是這個是行業根基,醫生也不能只按照病人的要求去制定診療方案。我最初工作的時候是在一家國有企業,企業不大,有一家小診所,我們到診所之后,醫生都是問你要開什么藥,我們非常鄙視的,說你病不會看,藥不會開,還問我開什么藥。我們現在很多律師往往是這樣。有一個客戶,在委托我之前到其他所請律師咨詢。一位全國律協的副主任給他報價,說做罪輕辯護收50萬,做無罪辯護收100萬,問他選什么。他覺得不靠譜,這事就算了,又找其他律師咨詢,最后還是回來找我們。這說明迎合當事人的意圖,成為刑事辯護律師的一種弊病,這就不是切實維護當事人的權益。

    根據律師法和刑事訴訟法,可以推導出律師有獨立辯護的權利。但是律師要糾正片面解讀的習慣,獨立辯護不僅僅是一種權利,也是一種義務。如果辯護方案選錯了,當事人就要找律師麻煩,說我不懂,你方案錯了把我的事情耽誤了。嚴格意義上這種情況是可以追責的。因此辯護是有獨立責任的。

    我們把刑辯作為事業,要以當事人權益為目標,但不能以當事人的要求為目標,否則可能導致自己權益受損。比如他要求做出對自己不利的罪名的認定,但是證據與他的主張不符。此時,律師要么堅持根據法律證據得出結論,要么解除委托。我絕對不能去迎合這種不合法不合理的要求,否則我是不稱職的。另外有一些明顯不利于當事人的無罪辯護、輕罪辯護,證據確鑿還不認罪,堅持讓律師無罪辯護。如果你認為不應當做無罪辯護而你又這樣做了,結果因為認罪態度不好。比如深圳市公安局前局長,他判決書就寫得非常明確,認罪態度不好所以從重處罰。如果此時當事人投訴,律師又如何解釋?因此律師事務所一定不能變成辯護超市,否則真是低端服務。這個問題如何解決?就是不厭其煩的給當事人解釋和輔導,盡管很辛苦,但是會很有成效。因為輔導過程是對自身能力的鍛煉,對案件也有更深刻的認識。

    我曾經在辦理一起法律援助案件過程中,因為這個受援人也是一個省級領導的親戚,就特別不聽話。后來我要求法援中心領導和當事人到我們所正兒八經開了一個庭前會議,律師事務所庭前會議,把我們的辯護方案理由和案件的利弊分析全部告知。之前我們一名法援律師一直跟他們解釋,不厭其煩的打電話溝通。后來換了我之后,我就首先跟他商量,我現在幫你,你一定要理解我。后來通過溝通,循循善誘,也達到了不錯的效果。

    最后強調就是不要給客戶玩套路,不然早晚會害死自己。前面談到客戶往往存在著自欺欺人的心態,不愿自我面對的情況。哪怕是成年人,跟小孩一樣,知道生病了不打針好不了,但是打針的時候還是非??咕?。如果有人給他提出一個不用打針的方案,他肯定會選后者。就像患病必須要截肢,結果其他醫院醫生說可以保守治療并且能夠痊愈。這種狀況下患者也會傾向于選擇后者。這就是現在為什么莆田系醫院是醫療機構中最掙錢的醫院。終究醫生和律師行業是需要有良心、有底線的行業,如果完全按照商業模式運營,將導致這個行業的形象崩塌。在辯護中作了多少工作,甚至出個差,會見多少時間都記得清清楚楚。省律協的領導告訴我,有個律師接到客戶投訴,他就把卷宗拿過來,發現無可挑剔,律師工作時間每項工作內容全記的清楚,自然就不會有什么事情。完全履行合同,投訴也沒用。但客戶就不用法律手段,直接卷鋪蓋到律師事務所睡,這種情況派出所也不好處理。

    形式主義的工作方式,以后是越來難以承擔?!昂檬虏怀鲩T,壞事傳千里”,越小的城市,壞事傳播時間就越短,但也不代表大城市就可以做這些事情了,終究干壞事思想壓力大,因為要不停的考慮如何去圓,案件怎么給當事人交代,怎么去防御?前后都是防御,壓力會很大。有些辯護意見不會采納,想方設法把責任推給公檢法。到最終就是腹背受敵。如果一個律師,公檢法每一個人都夸你好,說明你這個人沒有原則,但如果每一個公檢法都說你不好,那說明你也有問題。套路早晚都會被揭穿。

    目前而言,套路貸這種新生的“犯罪形態”,嚴格按照我們理解的犯罪構成,它是不應該構成犯罪?,F在相關犯罪確實擴大了,基于行為不誠信,有非法所得,有社會危害。因為罪刑法定原則在我們國家,從上層領導到法官等司法工作者,都沒有深入人心。這種情況下,如果從事有悖誠信,損害他人的行為,風險是存在的。

    2. 提升技能

    刑事辯護在技能上,不能“夠用就好”,因為夠用并不能突出你的競爭力,法律服務可能只是一種勞務,而不是技術服務。你會,同行也會。咱們深圳這么多年輕律師,有人可能愿意出比你更低的一個價錢,這個時候律師怎么增值呢?我想必須提高技能,從不同視角,發現案件不同的問題,對案件有出色的解讀。律師想在行業中生存,就要能看到公檢法機關所沒有看到的,有利于被告人的情節和出路。如果沒有這種技能,我們的價值就可有可無。這和我們職業理想是不相符的。這就是技能的重要性。

    關于技能,因為咱們今天不是刑事辯護技能的交流課,而是一個有點宏大的大話題。我想給大家做一個極簡的歸納:能看透、能說透、能高效。

    (1)在技能上,是法律的問題、證據問題、事實真相、發現細節。包括法律問題上可以延伸為罪與非罪、此罪彼罪。在量刑情節上,罪中情節和罪外情節,法定的情節、酌定情節。包括大家不常使用的一些刑法理論,比如期待可能性理論,這是德國刑法學所創造的一個排除責任的事由。據現在咱們國內最新的學者研究,作為出罪事由已經不可考慮,但是實踐中完全可以作為從輕的情節來考慮。我們很多辯護律師沒有學過認真解讀過這個概念。甚至,我們在省律協刑委會開會的時候,有一位委員在提交案件集體討論的時候,曾經把預見可能性錯誤表述為期待可能性。這種情況下,你肯定是看不到案件的問題。我們看不透,那就談不上辯護技能的有效發揮。

    (2)要看透,必須要說透。表述一個問題,至少表達要有邏輯,有條理性。從辯護詞自身的邏輯性上來看,我們刑事案件的司法三段論,即大前提小前提和結論。大前提它都是預設,大家也都是預裝的知識。所以有變化的是小前提,因此首先要了解小前提是什么,然后再對照大前提,再做出結論,這才符合人的認知結構。同時,辯護詞不僅僅是給合議庭看的。還包括審委會,以及對案件有影響的相關人員。我們肯定要把他們作為潛在的讀者,因為他們對這個案件是有影響的,甚至有可能是強影響。如果你認為他們對案件沒有影響,說明考慮不周。如果知道這些人有影響,寫的時候不考慮這些因素,那就是你做的不夠。所以要能說透,要求表達邏輯上通順,而且條理性要強。

    (3)能夠高效表達。前一段時間,網上熱傳的一個法官說:“你歸納不好,說明你水平不夠?!币l了大量律師對該法官批評。但是上海的王律師后來對錄像進行了回看,不是剛開庭,是庭已經開到接近中午的時候,發生的這一幕,而且他有不同的視角。咱們就不談是與非了,法官的這種態度顯然是不妥的,他沒有權利這樣去呵斥律師。但是,該法官那句話本身對我們也是一種提示。因為我在歷次庭審中,都會想方設法防止法官這種打斷。正好今天張主任也在現場。在廣州的時候,我們倆一起開庭,他做一辯我做二辯。當時我進行發問,審判長就突然制止說:“辯護人注意你的方法?!蔽艺f:“報告審判長,我會服從法庭指揮?!笔紫染徑猱敃r的氣氛,“但是我的發問沒有違規?!焙髞硭荒車@了一口氣,讓我繼續發問。但如果我當時就頂起來,那這個庭再開口就會很尷尬。怎么樣增強自己語言的通過率,像網上那段錄像中,法官既然讓你簡明扼要,我們就盡可能盡快進入主題。

    前兩天,我發了一個微信朋友圈,某社科學者說“任何談話最能吸引人關注的時間是前60秒?!焙髞砦揖Y了一句“很遺憾這60秒,多數情況都被套話占了?!痹鯓影炎约旱恼Z言變得更為精準犀利簡潔,這才是律師的重要能力。我認為真正好的辯護應該是多思考、少言行、謀定而后動。絕對不是任何問題,都長篇大論,一個問題糾纏半天,生怕別人聽不懂。實際上,聽眾的接受能力,甚至當事人本人、當事人家屬,他們的接受能力是要超出你自己的預期的。只是你的表達能夠深入淺出、通俗易懂。因為你要預測到你的辯護詞,有可能要給不懂刑法的法院領導看,有些領導原來可能是搞民事審判的,有些原來可能不是搞法律工作的。如果寫得非?;逎?,像學者一樣,用超出正常生活語言這種方式去表達,這不是一種好的表達習慣。進行高效表達,最好就是配圖文表格,各種不同形式,這個大家可以都在工作中了解一下。因為口語和書面語言是不能完全被替代的,同樣圖表和文字也有不同功能。

    (4)綜合能力不足會影響事業發展。有時年輕人看到老律師接了一個大案件,收了100萬,即使帶著你辦給你一點跑腿費,心里還很不平衡。但這樣的案件完全讓年輕人接也接不了,單獨一兩萬的又也接不到。年輕人可能就分析老律師有關系,怎么怎么樣。所以,律師發展最大的誤區就是總喜歡用自己的長板比人家短板,妨礙進步。最好的方式是用自己的短板比別人的長板。其實,一個人的綜合能力跟不上,相對較高端的客戶,他和你在認知水平上是不一樣的,你倆談不攏。你給他只談法律問題,他往往還關注相關的問題。你認為不重要,但是他認為很重要,甚至在實踐中確實也很重要,但是你不知道。這個時候你的知識技能和經驗積累達不到的話,這種客戶建立不了信任關系。上個星期,有一個房產企業老板,幾個人到我辦公室去。他一進門,我說我怎么看你這么像警察。他笑著說我以前做過警察,后來做房企。生活閱歷和接觸的人多了,在一些細節方面有些判斷,對于你和客戶的相互了解,行為的互相判斷和默契度會有幫助。因此,你不去努力提升自己的綜合能力,高端客戶是看不上的。另外,公檢法機關通常也不太愿意和你交往。因為你談問題,要么過于教條、生怯,要么可能就確實不熟悉業務,他跟你交流什么?重大案件也不會喊你研討。所以,你的辯護意見他可能也不會過于重視,盡管你付出了很多努力,因為視角不同,表述方法不一致。

    像我本人的辯護詞,我們實習生會感到奇怪,因為我每篇辯護詞的結構都不一樣。有的先談這種方式,有的先談那種問題。甚至同一個案件,我一審、二審、發回重審,辯護詞的格式都有調整。實際上,我認為在這個環節哪個問題更需要先說明,更需要吸引他。就像新聞寫作一樣,我把最重要的問題放在前面,形成一個倒金字塔結構,從重要到相對重要到次要到最不重要的。甚至我的有一篇辯護詞曾經在量刑建議后面,再專門針對數額進行補充,認為應該減一部分。然后提交之前我跟當時家屬解釋,不要認為我是臨時貼上去,我是不想法官就數額問題跟我們和稀泥,說數額去不掉,所以這量刑就動不了。我就不包含數額因素,認為他就應該這樣改,然后再把數額因素作為附加條件綴上。我們追求格式完美,但把追求實用放在第一位。你跟法官的溝通,所謂法律共同體的溝通,你在業務中如果不能達到一定的境界,可能建立不了真正的信任和良好的工作活動。

    另外,跟領導和企業家也很難有好的溝通。廳局級干部,他跟你聊天,一聊覺得你小孩子,有時候很難和他深入溝通。我曾經辦理了一個廳局級領導干部案件,我在會見過程跟他說,我不可能半個月去一趟,中間讓我學生去。很優秀的一個小伙子,現在也辦了很多成功案件。但他去了兩次之后,那領導就說了,王律師你讓他別來了,就白送的會見都不讓他去。小伙子很沮喪,實際上后來我說你不必沮喪,我們在社會閱歷上不是一個量級。那老先生本來就是位學者又是領導,他跟你談是費時間。如果我們達不到這種狀態,結交圈,朋友圈,沒有這種層級層次,最終業務范圍也受限。其實,大家也不要把交往惡俗化,都是不正當、為利益的。實際上,每一位領導干部他有親友,他都會有需求。我曾經辦過一起案件,是我們省人大法工委的領導,正廳級干部。我不認識他,他一個下屬找到他,說自己家表弟被判死刑立即執行。他說我又不能干預司法,沒辦法打電話到司法廳,找廳領導。廳領導就讓找律管處,安排看哪個律師能辦,然后律管處打我電話,我就過去對接。見到法工委主任聊兩句對問題判斷,然后什么想法跟家人講。領導別的不能幫你,只能幫你找個律師,靠譜的律師。案件結果就是二審發回重審,重審也如愿以償的改成了死緩。領導也高興,我也有面子,多了朋友。但前提就是綜合素質和業務能力,綜合知識要能跟上,否則沒有交往基礎。這個問題最后簡單概括一下,我想就是大馬拉小車,你會真正體現專業的樂趣。游刃有余的工作,身體會更輕松;沒有過多的承諾,心里更輕松。

    我也不隱瞞大家,我自己很明顯現在有輕度焦慮,因為很多案件,白天不去想,睡覺做夢的時候也會想到。什么時候開庭,判決一個什么結果,判決沒下來之前,你不可能沒有期待。律師行業心理壓力特別重。我跟當事人說,在個案中間除了你們壓力大之外,就是律師壓力大。但是你們只對一個案件有壓力,我們對多少案件有壓力。如果你收了這么多錢,辦不了那么大的事兒,給自己增加那么多壓力,我們心理的過度壓力就導致身體健康造成巨大損害。最近律師猝死這種事情,大家應該都有了解。前一段時間,針對這個情況我專門做了一次講座,如何減緩律師壓力的六種方法,在喜馬拉雅上大家如果搜也可以聽到。我認為律師是沒有累死的,就是過度的心理壓力,對律師的健康損害很大。我們如果真的能做到大馬拉小車,工作游刃有余,心理壓力會降低很多。比如一個案件,我能夠付出的價值至少是20萬,我收你10萬塊錢,而且我工作又比你預期的要認真一些??赡鼙M管預期結果都沒實現,我們對此不滿意,當事人也不滿意,但是當事人內心不會抱怨律師,會理解。我14年接手的一起二審死緩案件,官司打了兩年,到16年改成無期,白打。因為大家知道,死緩改成無期,就是不上訴,兩年后也改過了。我自己跟他家人說官司白打了,但他家人始終把這個意見都怪在一審律師上。當事人怪一審律師,就是因為對他工作態度和能力不滿意。除了結果之外,當事人如果認為在此過程中你已經付出了,并且付出超出他給出的費用。他心里就有數了。心里沒數的當事人是極少的。而且這么沒有數的當事人你要接他的案件,說明你也沒有數。我們自己盡量處理問題,游刃有余,壓力就小的多。

    3.與司法機關的對抗協商要有智慧、有理性、有大的格局。

    (1)大家要明白個案中不要提法律共同體

    現在很多人分不清司法共同體應該在什么語境氛圍下談。所謂共同體,它只是一個共同職業或者文化背景下的松散的體系,對內各有職責。法律設置了不同的角色,那就要有不同的立場,要有對抗,這樣才是真正的共同體,并且不要期待哪一方會中立,你自己有角色,人家也有角色。不期待人家會中立,不盲目的認為別人應該客觀,能夠使自己保持清醒不會犯錯。每一個人有他的角色,屁股決定腦袋,像我們為什么不從指控的角度去判斷當事人一樣。因此在個案中不要考慮法律共同體的概念,是各司其職。只是在對外的時候,如果無原則去抹黑其他法律職業群體,甚至前段時間網上傳法官說辯護人有沒有長耳朵,辯護人說法官有沒有長眼睛。如果有這種言行,顯然這種相互損害法律共同體的行為是不可為的。個案中要明白,要各司其職。

    (2)要有足夠的智慧,軍事智慧包括政治智慧

    現在律師與控方或者司法機關,要么就是一種無原則的妥協,要么就是一種激烈對抗。往往能夠折中、適度把握的不是特別多。我想給大家說兩點。第一就是孫子兵法所談到的上兵伐謀,其次伐交,其次伐兵,其下攻城。真正的對抗,不依不饒,是在沒有其他解決方案的時候實施的最后手段。也就是現代軍事所說的“和平在于威懾”,或者說戰爭是外交的最后手段,不要把它作為基本手段。第二,政治智慧。給大家介紹一下咱們共產黨的三大法寶。三大法寶即統一戰線,隊伍建設,武裝斗爭。實際上,統一戰線在中國革命時期是起到了很大作用。統一一切可以統一的力量,去針對主要矛盾。就像我前面跟大家說的案例一樣,案件發回重審之后,一審判的結果還不合適,我就游說檢察院,你們可以抗訴,這個案件一定能抗贏。另外,比如咱們省檢察院工作風氣很好,他們看問題有一個好的傳統,就是有利于被告和不利于被告都看的到。如果在廣東高院有二審案件,最好是在卷宗交到檢察院,第一時間找承辦人溝通。

    我前面談到的咱們省人大法工委領導交辦的案件。那個案件就是在二審期間,我跑到檢察院進行交流,關于犯罪毒品犯罪既遂未遂的問題不適用死刑立即執行。后來經過交流之后,他查看了全部的錄像,然后向檢委會作出匯報,認為量刑不當。因為,二審期間不僅是監督辯護律師的上訴是否合理,還要對一審法院行為,對二審法院的審判行為進行監督。而且因為廣東高院在考評上沒有約束,這種情況,通過與省檢察院的交流,得到他們的認同,就是很好的統一戰線。這也是兵法理論中的其次伐交,通過外交來進行案件的處理。同樣在偵查階段,有些案件明顯偵查機關定罪動因很強的情況下,批捕環節就是我們統一戰線重要部分。因為在捕與不捕的問題上,他們慎重,相當于一個小審判。一旦捕錯了,他以后不好收手,這個時候盡可能地提出中肯的法律意見。如果有切實事實依據提供,這個時候不捕可能性比較大。

    說一個案例,我在前年辦理一起涉嫌合同詐騙的案件。我認為數額明顯不夠,但為了保障這個案件當事人的安全,我首先就陪當事人一起到公安機關去了。公安機關也是傳喚,我去了之后我就主動說明情況,然后就進行了交涉,進行交涉之后,同時也去找他們單位領導,露了個面。他們看我跟了去之后,了解了一下,也知道不好太過分,我也不是這么好糊弄的。他們當天晚上就把人送到拘留所去了,我就很放心。在這個案件整個偵查期間,我沒有給他們公安提供任何證據,不交流。但是在剛收到批捕的時候,我立馬就給出了法律意見,因為完全不能構成犯罪。公安據我后來所知是非常明確的,立場受到干擾。因為這個案件隔了很長時間之后,對方找到我咨詢,要繼續控告。我說這個事情不要找我,嫌疑人就是我辯護的。后來他把案件的一些情況跟我說了一下。這種情況就是,如果我跟公安機關去正面對抗,把這個事情越做越實,有些材料越遞交可能越被動。觀點越提交越容易被人找到反擊點。這個時候我把重心放在檢察機關,在這個階段它相對公正。

    我原來一直沒有德肖維茨的書,最近才買了兩本,我看了一下,確實很有意思??戳说滦ぞS茨的觀點,我才發現我們中國和美國這么大的司法制度差距,這么大的社會人文差距,但是在刑事法律上,比如他說到在訴訟中沒有人想真正的去追求公平正義,都想勝訴。包括檢察官也是想有好的業績。法官也不想他的觀念被人推翻,也要有好的業績。我們只有知己知彼,才能百戰不殆。會統一戰線才能處理好問題。

    (3)對抗中有理性,有勇氣,不卑不亢

    與司法機關交往中,既不能過于強硬,又不能過于懦弱。我想做一個概括,只有小孩才只講是非,成年人既要講是非,又要談利害。這件事情如果利害大于是非,還爭什么?有很簡單的事,比如早上開車去開庭,車被別人刮到了,這個時候是下去跟別人計較理賠還是白白被刮趕去開庭呢?包括我們前面講到,律師去法院去開庭,要求過安檢。你可以不開庭進行來抗拒過安檢。但是不開庭,判決做出來了,當事人投訴,該如何解決呢,我想事情都有一個可以變通的方法。過安檢也沒辦法,只能去開庭。如果認為需要投訴,可以事后投訴,而且這種違法已經形成事實。咱們做律師的要堅持有原則,但是不代表我們做事情過于死板,或者過于不可調和,不可變通。

    和司法機關交往中要公私分明。 在實踐中也遇到過,有些法官對我有意見。但是他自己親友有事的時候,他琢磨來琢磨去,他讓親友去花錢請我,有可能請別的律師都不用花錢。大家知道,有可能平時一直往來的,或者突然親友來找了,我們律師愿意免費。但是像這種情況,雖然他讓親友花錢來找我了,但是我堅持我的原則。在司法機關交往中還要有大的格局。所謂大的格局,就是我們要總攬全局,我們要站在一個更全面的視角。一個辯護律師,如果只站在辯護律師視角是看不好問題的。只有站在一個更高位置,看控辯審偵查,才不會成為棋局中的棋子,而是一個棋局的操縱者。我想這個問題如果展開了太復雜,但是點一點,大家也會明白,一定要鉆進去跳出來。下棋也好,寫文章也好,處理事情也好,就有這兩種習慣,入局出局,往返于這兩者之間。

    和司法機關打交道,不要有貪天之功。以前,我在朋友圈里發過說一個辯護律師案件辦成了,都是他自己本事,沒公檢法任何事。一旦這個案件結果不滿意,滿嘴都是罵公檢法,就沒他自己任何責任。法官也就是正常人,我們既不要把他們神化,也不要把他們妖魔化。有些案件,法官確實在中間起到了至關重要的作用,如果連稱頌他一下都吝嗇,甚至哪個法院都不愿意提,那這種朋友圈發了之后,別人什么感受。我想這也是做人應該要注意的問題,就是凡事有功想獨享,有錯就想推,沒人愿意和這樣的人相處。

    4.正確面對社會公眾媒體

    (1)現在律師要不要宣傳?如何宣傳?在網絡時代,大家有明確的品牌意識,我認為宣傳,甚至合理的包裝,都是有必要的。

    我們舉個例子,健美運動員他展示體型的時候,他也沒有造假,是包裝展示。但是律師在工作中,把自己的一些好的案例、技能、心得體驗,在不損害當事人利益和揭露隱私的情況下,向社會公眾進行,有利于公眾對于律師的了解、接納??蛻袅私夂苤匾?,現在很多客戶內心管理強大到你無法想象。他可能不會懷疑這個律師是真是假,但他到律所看到關于律師的任何資料都沒有,說辦理了多少案件,讓他對你多信任,也很困難。學術上思路上的東西可以做一些宣傳,但是不要惡炒案件,否則只能敗壞形象。像前些年李天一案件,杭州保姆縱火案件,其實不僅具體承辦的律師受到公眾敵視,甚至對于一個行業負面作用很大。

    (2)律師在公共宣傳或者見媒體的時候,不要養成那種見人說人話,見鬼說鬼話習慣。

    前些年一個官員出事,人家紀委網站一公布,有的律所為了吸引點擊率,馬上就發稿件。我就覺得奇怪,做辯護律師的,難道不懂無罪推定嗎?紀委抓了,你就應該公布人家嗎?和律師身份也不匹配。另外,相關人員還敢請你做律師嗎?持續了一兩年時間,最近好像不發了。另外,不要幸災樂禍,落井下石。人家出事,你不辯護,別人辯護案件,你對當事人不停的落井下石,即使這個人真的有罪,但這和辯護律師社會角色也不相符。反正我覺得媒體采訪我案件,或者涉及到一些檢察機關咨詢我案件,我一律是按照正常辯護的視角去談,我就這么談,絕對不會迎合任何人。因為你叫我來就是想讓我談真實想法。甚至原來有司法行政機關領導,喊我統一思想做決策的時候讓我表決,那我就跟他說你要不允許我發表意見,那我就不發表意見。你要允許我發表意見,我就必須發表真實意見。實際上后來讓我說,說完有人不高興,但領導確實對我更信任。所以,我想一定要讓人家覺得你這個人有原則有立場。作為律師,以我20年的從業經歷,我感覺與其讓客戶覺得你聰明,不如讓客戶覺得你可靠。

    (3)不要用低俗的案件吸引人眼球

    有的律師自媒體長期發一些涉及性侵的案件,反復去發吸引點擊率。雖然案例討論無禁區,但是在公共場合、媒體上反復發這些東西,尤其本身并沒有多大學術意義的東西,它體現了品位和教養問題。因為有些私事,別人無權干預。如果在公開場合去做一些不當言行,顯然是不當的。

    (4)戒驕戒躁,不要自吹自擂

    有的時候我們的律師在專業上有一種過于自大的傾向。其實人家檢法機關也是藏龍臥虎,只是制度不允許他們出頭露面,不允許個人在社會上過多展示。

    三、刑辯律師行業展望

    (一)從事這個行業,我們不能只做實務,沒有理想

    按周星馳的話說人沒有理想和咸魚有什么區別。但是理想和實務之間,確實在我們刑事辯護領域是不一致的。實務就是要務實,在現實中解決問題。解決問題的方式只有按照既定的法律,既定的證據,既定的司法解釋和一些程序規則和價值判斷標準,哪怕是不合理。甚至說有些司法解釋它明顯出現問題,甚至省一級法院指導意見出現問題的情況更多。比如安徽高院關于毒品犯罪未遂既遂的界定問題,他明確提出只要進入交付環節,就視為既遂。這一規定比最高院的這種會議紀要又往前推進了一步。就這個問題,我專門跑到省檢察院找他們,跟他們協調,說要不我們開個研討會,把這東西給否了。結果后來也是因為時間因素、人事變動擱置了。但是這個規定在沒被否定之前,在實踐中它也適用。如果我們在辯論中否定它的法律效力,那是不切合實際的。針對司法解釋因為違反法律不能用,在實踐中不乏看到這種辯護意見。這種辯護意見實際上是有道理但是不實用。我的解決方法是從學理視角上,談對于越權的司法解釋,在適用的時候只能做限縮解釋,萬萬不能再擴大。這樣對法官來說,他聽進去的可能性還是有的。因為司法解釋已經擴大了,如果實踐再擴大,就是雙重擴大,那罪刑法定原則完完全全沒有體現。只能在它擴大之后,我們在實踐中比照著嚴格適用。這樣稍微好一些,更務實一點。

    (二)律師要有一個法治理想,通過理論研究提出制度建設建議,然后推動法治進步

    我們做律師既要腳踏實地,也要仰望星空。否則只注重實物,不去了解法制動態,不去關心國家法治進程,也對你的事業和格局是有妨礙的。千萬不要把理想和實務混同。如果在辯護的時候總是談理想化的一些色彩,超出現有法律制度的一些問題。那就不是在做個案辯護,而是在做立法建議了,這樣往往解決不了問題,而是莊子所說的大而無用,那不是我們做律師的目的。如果有本事有能力,在學術視角寫文章發東西,影響立法,這完全可以。上次一個交流中我聽翟健說過,他有一項立法建議被全國人大采納。我國刑法關于判處緩刑的條件,叫根據其犯罪情節及悔罪態度,適用緩刑不至于危害社會,可適用緩刑。后來條款改的好像更具體一點。他把悔罪態度作為適用法律的前提。但是從文理解釋來說,悔罪是以認罪為前提,如果不認罪,怎么能夠悔罪。有的被告人人可能承認有錯,但是不認為我有罪,而且他們的社會危害性又很輕微,為什么非要判處實刑呢。比如南京虐童案,他的養子被打了,看表象很嚴重,但后來看律師提供的一些資料規定才知道,這個案件無論程序上實體上都不應該進入法院。辯護律師當時進行無罪辯護,完全是正確的,有理有據。但是被告人當時堅持有錯無罪,這就把法院堵上了一個絕路,要么就判無罪,要么就判實刑,這個案件后來就判處實刑。所以在法律制度上,翟健他作為一名律師,他能夠注意到這個問題。這就是一個有理想有抱負有視野的律師。但是你不能在司法實踐中就某一個案件,刑法規定的不合理,他雖然不認罪,你就要給判處緩刑。那是書呆子,那是掉書袋。理想與現實混同,這屬于一種精神錯亂,大家一定要分開。

    做一名務實的且有理想的律師也許是最好的出路。如果大家都能夠成為一名這樣的,無論當事人還是社會公眾對我們的律師的看法都會有所改觀。甚至我們律師群體也會受到社會的重視,我們的話語權也會增強,我們的立法建議對制度的影響力也會增強。制度帶給我們的困境也會隨著我們集體的力量慢慢消融。

    以上就是我對刑辯困境以及出路的個人淺見。 不足之處,請大家批評指正,也謝謝大家的認真傾聽。

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